【律师视点】周金才：守正纠偏瞻大局——记一起“涉黑”案件成功阻击的有效辩护

周金才

北京德和衡律师事务所合伙人

01【律师按语】

今年以来，笔者办理的案件中：涉嫌职务侵占案的王某因检察机关不批准逮捕而取保候审；涉嫌骗取贷款、票据承兑案的王某某因实报实销而走出囹圄；涉嫌诈骗、合同诈骗案的满某某在被羁押四年半之后因被判无罪而重获清白。上述案件所取得的可喜成绩，固然离不开专业、敬业的辩护工作，但也要感谢中央加强民营企业家刑事司法保护的利好政策。近日，笔者承办的山东省D市G县N某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一案，在审查起诉阶段成功“摘帽”，检察机关在提起公诉时，采纳笔者的全部辩护意见，认定N某不构成组织、领导黑社会性质组织罪，其他犯罪嫌疑人不构成参加黑社会性质组织罪，由此改变了本案的“涉黑”性质。在“扫黑除恶”专项斗争进行得如火如荼的当下，本案的有效辩护更让笔者感到鼓舞。

一、山雨欲来：不断加码的“扫黑除恶”

2018年1月，中共中央、国务院印发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《通知》），拉开了本次“扫黑除恶”的序幕。《通知》要求，对于涉黑涉恶案件“要坚持依法严惩、打早打小、除恶务尽，始终保持对各类黑恶势力违法犯罪的严打高压态势。”由此奠定了本次“扫黑除恶”专项斗争的总基调——“严打高压”。

《通知》下发后，2018年1月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发2018年1号文件《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》），《意见》中的“总体要求”明确：“加大对黑恶势力违法犯罪以及‘保护伞’惩处力度，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神，严格掌握取保候审，严格掌握不起诉，严格掌握缓刑、减刑、假释，严格掌握保外就医适用条件”，基调依然是——“从严惩处”。

具体到本案的管辖地山东，早在2018年2月6日召开的省委政法工作会议暨扫黑除恶专项斗争会议中，山东省委书记刘家义强调：“要突出重点依法严惩，坚持露头就打、打早打小，坚持除恶务尽、消除后患，坚持依法惩处、办成铁案，始终保持扫黑除恶的高压态势。”数月后举行的山东省政府新闻发布会上，该省公安厅相关负责同志介绍数据显示：自扫黑除恶专项斗争以来，截至2018年9月12日，山东省累计侦办涉黑案件46起、恶势力犯罪集团案件238起；侦办涉恶共同犯罪案件2099起，破获各类刑事案件6311起，查处涉案资产16.5亿元，1078名涉黑涉恶人员投案自首。同时，山东省三级检察院、法院均成立扫黑除恶专项斗争领导小组，各级检察长、院长靠前指挥、发挥“头雁效应”，确保对黑恶势力打准、打狠、打出声威。短短几个月，新一轮强有力的“扫黑除恶”已成“山雨欲来”之势。

二、举步维艰：山穷水尽的“涉黑”辩护

层层压实责任、层层传导压力，为期三年的“扫黑除恶”专项斗争几乎成为了地方司法机关的首要政治任务。办理、办实的“涉黑”案件数量被作为司法机关的政绩考评标准之一，甚至个别地区出现了办案“指标化”的现象，即要求每个区县必须办理一起或者若干起涉黑涉恶案件。对此，在2019年3月13日最高人民检察院副检察长孙谦列席全国人大会议时也承认：“我们在督查和调研中发现，一些地方对于‘扫黑除恶’下指标了。比如要求这个县公安局必须要办几个案子。”2019年5月，中央政法委秘书长、全国扫黑办主任陈一新在调研时亦指出，扫黑除恶专项斗争中“六种苗头性问题”之首即为“随意定性、乱贴标签的问题”。

司法实践中，承办案件的侦查机关在移送审查起诉前，就“涉黑”案件的定性往往层报省级公安机关统一把握。换言之，一旦案件被以组织、领导、参加黑社会性质组织罪移送人民检察院审查起诉，则意味着该案“涉黑”的性质代表着区（县）、市、省三级公安机关的意见。地方上作为“政绩”移送的“黑社会性质组织犯罪”，再予以纠正，阻力自然很大，故人民检察院在审查后拟不以涉黑提起公诉的，需要向公安机关充分说明理由及依据。如案件涉及纪监委参与办理或者政法委协调办理，形势则会更加复杂，否定公安机关“涉黑”定性则会面临更多的障碍。

刑事追诉如同一个齿轮，一旦启动，即使身处其中者也无法有效遏制其继续转动。案件一旦以“涉黑”移送审查起诉后，司法机关面临的压力还来源于案涉的“被害人”。新一轮“扫黑除恶”专项斗争中，大量“涉黑”案件的犯罪嫌疑人均存在因债权债务纠纷引发的强迫交易、非法拘禁、寻衅滋事等罪名。极为现实的是，对于“被害人”而言，只要犯罪嫌疑人被认定为“黑社会”，则其对犯罪嫌疑人所负债务，将会因无人主张权利而形同虚设。因此，“涉黑”案件中的“被害人”在审查起诉阶段串联聚集，前往司法机关施压，必欲将犯罪嫌疑人认定为“黑社会”而后快，以实现其“执法搭车”目的的情形，在实践中也较为普遍。

面对司法实践中的乱象，最高人民检察院相关负责同志不得不三令五申，“是黑恶犯罪的一个不放过，不是黑恶犯罪的一个不凑数。”但即便如此，在声势浩大的“扫黑除恶”专项运动中，律师参与“涉黑”案件辩护泪洒法庭、功能弱化，“你辩你的，我定我的”现象层出不穷，部分律师在执业过程中动辄得咎而被律协、司法局处分甚至被司法机关追究刑事责任，更进一步刻画了涉黑涉恶案件辩护的紧张气氛。至于在涉黑涉恶案件侦查过程中不允许律师会见、庭审过程中限制律师发言等情形更是司空见惯，部分在敏感案件中敢冲敢打的知名律师也无奈直言：“扫黑除恶以来，找我的基本全是涉黑恶的案件，我基本也全部推掉了。”以至于有学者发人深省地问道：“涉黑辩护，是否已经到了山穷水尽的地步？”

三、准确预判：不幸言中的涉黑走向

“操千曲而后晓声”，笔者从事律师职业近三十年，经历了数次针对黑恶势力犯罪的“严打”时期，对于刑事政策的变动异常敏感。在本案形成委托之前的2018年6月，N某的家属曾来所咨询，笔者详细了解罪名、基本案情、N某控制的实体企业经营情况之后，大胆预判本案极有可能会演变为涉黑涉恶案件，提醒家属一定要引起高度重视。

但N某家属对此显然并不相信，这也实属正常，因为即使是笔者的助理对此也将信将疑——“目前被采取强制措施的犯罪嫌疑人只有N某一人，不像是黑社会案件吧！”但随着侦查的深入，N某的罪名由刑拘时的盗窃罪、故意毁坏财物罪，逐渐扩张为寻衅滋事罪、放火罪、强迫交易罪、非法拘禁罪以至于组织、领导黑社会性质组织罪等包含十九起犯罪事实的九个罪名，涉案犯罪嫌疑人也由原来的N某一人增至十九人。

公安机关的侦查方向逐渐验证了笔者当初的预判，N某家属这才下定决心，辞退之前在北京聘请的其他律师，北上延请笔者担任N某的辩护人，而在历时近一年的“拉网式”侦查之后，2018年3月公安机关移送审查起诉时，以N某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪等八个罪名移送人民检察院审查起诉（补查重报后增至九个罪名），本案的基本走向，被笔者九个月之前的预判不幸言中。

四、审前辩护：“涉黑”案件的必然要求

提起刑事辩护，法庭之上唇枪舌战、你来我往的画面自然呈现在人们面前，庭审也被奉为刑事辩护律师的主战场。近年来，审前辩护逐渐为业内所重视，如果说在普通的刑事案件中审前辩护是一种选择的话，涉黑涉恶案件的审前辩护则更倾向于必然。虽然根据2013年10月9日最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第二十三条规定：“严格依照法定程序和职责审判案件，不得参与公安机关、人民检察院联合办案”，虽然以庭审为中心的刑事诉讼制度要求“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”，但是在涉黑涉恶案件中，上述规定明显存在软化的迹象。司法实践中，人民法院提前介入，公安、检察、法院以及政法委、纪监委联席会议研究决定案件性质已是常态，甚至被明确规定为办理涉黑涉恶案件的工作机制。

山东省高级人民法院于2019年5月30日发布的《关于印发黑恶势力刑事案件审理工作规范的通知》第十二条规定：“认真落实提前介入机制。对重大敏感黑恶势力刑事案件，可以在侦查、起诉阶段及时主动提前介入，深入研究案件事实和性质，对重大问题及时提出意见建议。”尤其是该《通知》第十三条规定：“认真落实案件会商和联席会议机制。案件审理中，在事实证据、性质认定等方面，与检察机关存在重大分歧时，应当协调法、检两院相关人员进行案件会商，必要时提交当地扫黑办，组织召开联席会议，最大限度形成共识，确保原则问题解决在起诉前、庭审前和判决前。”

虽然上述规定中所称的“确保原则问题解决在起诉前、庭审前和判决前”，但司法实践中所把握的标准基本上是“确保原则问题解决在起诉前”。此处所称的“原则问题”，往往就是“涉黑涉恶”的性质认定问题。由此导致的结果是：一旦检方将案件以“涉黑”性质公诉至人民法院，则在审判阶段再行“摘帽”几无可能。正是由于上述原因，律师在办理涉黑涉恶案件时，也必须因地制宜、因案制宜，确保“原则问题”在“起诉前”的审查起诉阶段予以解决，加大、加强审前辩护工作的比重和力度。

五、业务为王：四个特征的深刻把握

涉黑案件性质认定与否，主要在于该案是否满足“黑社会性质组织”的四个特征。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十四条第五款规定，黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征，缺一不可。除《刑法》规定外，规定有“黑社会性质组织”四个特征的法律渊源还包括：

1、2000年12月10日生效的《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]42号）；

2、2002年4月28日生效的《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》；

3、2009年12月15日生效的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法[2009]382号）；

4、2012年9月11日生效的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》（公通字[2012]45号）；

5、2015年10月13日生效的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2015]291号）；

6、2018年1月16日生效的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发[2018]1号）。

除规范性法律文件之外，笔者还收集了最高人民法院刑一庭至刑五庭主办的《刑事审判参考》中所有“黑社会性质组织”犯罪的案例，包括容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案（第149号）、陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案（第618号）、邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案（第619号）等共计27个指导案例。

在此基础之上，辩护人通过仔细查阅全部卷宗材料，尤其是对关涉黑社会性质组织四个特征的相关证据重点标记、摘录、截图，并形成书面辩护意见。由于四个特征中的“非法控制特征”较为抽象，因此辩护人从组织特征、经济特征、行为特征方面着手，尤其是在组织特征层面上详细论证本案不满足“黑社会性质组织”的四个特征，仅组织、领导黑社会性质组织罪一个罪名，形成辩护意见20页。

另外，在辩护人提交第一份法律意见书之后，最高人民检察院于2019年7月18日发布《检察机关开展扫黑除恶专项斗争典型案例选编（第三辑）》（以下简称《选编》），要求各地检察机关在扫黑除恶专项斗争中，“既要从严打击黑恶势力犯罪，又要严格遵循罪刑法定、证据裁判、非法证据排除、程序公正等法治原则，依法规范办案，既不降格处理，也不人为拔高，确保扫黑除恶专项斗争始终在法治轨道上推进，经得起历史和法律检验。”其中，《选编》共有5个案例，其中第4、第5个案例均再一次强调：“对犯罪组织不够固定，临时雇佣特征明显，未在一定区域形成非法控制或造成重大影响的，依法不予认定为黑社会性质组织”、“ 对尚未形成较稳定的犯罪组织，首要分子对成员的控制力、约束力较弱，为组织利益、以组织名义实施的违法犯罪活动较少，未在一定区域形成非法控制和重大影响的，即使实施了较为严重的暴力犯罪，也不能认定为黑社会性质组织犯罪或恶势力犯罪集团”。

笔者认识到，最高人民检察院本次印发典型案例，显然意在对司法实践中出现的对“涉黑”案件人为“拔高”认定的做法予以纠偏，上述不应认定为黑社会性质组织犯罪的事实依据，本案中亦完全存在；上述典型案例所确定的要旨，完全应当贯彻在本案审查起诉过程中。鉴于此，笔者当天即根据上述典型案例及最高人民检察院通知中的要求，组织形成针对N某不构成组织、领导黑社会性质组织罪的第二次法律意见书并向检察机关提交。

在上述法律意见书提交之后，公安机关针对笔者的意见，针锋相对重新制作了《起诉意见书》，更为详细、系统地论证本案具备“黑社会性质组织”的四个特征。在此情况下，笔者在审查起诉阶段，通过电话方式，以及与助理一道多次前往山东省D市G县人民检察院，与办理本案的检察官面对面、点对点深入交流，一方面从事实、证据、法律角度再次重申我们的坚定立场；另一方面则从司法责任制之下，司法人员对错案需要终身负责的角度设身处地为其考虑。承办检察官非常坦诚地说，法律意见书中的观点有明确至卷号、页码、行数的证据支撑，对于本案不具备四个特征的论理非常充分，并主动提供电子邮箱，希望我们向其提供电子版的法律意见书。

笔者常说，办理案件的业务能力包括专业、敬业和经验，三者缺一不可。专业和敬业足以使得案件研究无死角，但司法实践中经验的恰当运用，往往能够起到事半功倍的效果。本案中，笔者通过与承办检察官沟通了解到，本案系山东省D市G县唯一一起“黑社会”案件，因此各级领导均非常重视。又根据在司法实践中，涉黑案件往往需要省级司法机关统一把关，但省级检察机关不可能、无精力仔细查阅全部卷宗材料，往往只是听取承办案件检察机关的汇报。在此基础上，笔者运用“全打通”的工作理念，将上述两份法律意见书不仅提交给山东省G县人民检察院承办人、扫黑办负责人、主管检察长和检察长，还另外提交给山东省D市人民检察院和山东省人民检察院扫黑办负责人、主管检察长、检察长，以使省、市两级检察机关负责同志在听取承办案件检察机关汇报之前，已对本案有了全面、清晰的认知。事实证明，这一“全打通”的工作方式，是试之可行、行之有效的。

六、峰回路转：未诉“涉黑”的重大意义

在本案以黑社会性质组织犯罪移送审查起诉之后，虽然笔者通过会见、阅卷对本案不构成涉黑有明确的认知，但在“扫黑除恶”的大环境、大背景、大形势之下，最终司法机关如何认定，笔者确实不敢断定。2019年9月23日，当笔者前往山东省D市G县人民法院领取起诉书，确认G县人民检察院未认定N某成立组织、领导黑社会性质组织罪后，才终于舒缓了长期以来的紧张情绪——本案终于出现了曙光与转折。

黑社会性质组织犯罪未予认定，意味着：N某即使最终被人民法院认定有罪，其可能被判处的刑罚也将大幅度下降——因组织、领导黑社会性质组织罪主犯的刑期往往在二十年以上甚至直接达到二十五年有期徒刑。

黑社会性质组织犯罪未予认定，意味着：N某即使最终被人民法院认定有罪，其在刑罚执行阶段的假释不再受限、暂予监外执行审批条件相对宽松——因组织、领导黑社会性质组织罪被判处十年有期徒刑以上刑罚的，不得假释；因组织、领导黑社会性质组织罪被判处刑罚的，暂予监外执行需“严格审批”。

黑社会性质组织犯罪未予认定，意味着：N某大部分与案件无关的合法财产均不会被没收、追缴——因组织、领导黑社会性质组织罪一旦被认定，非法财产予以追缴、合法财产予以没收，以实现“打财断血”的目的。

“扫黑除恶”专项斗争一路高歌猛进、势如破竹，对承办该类型案件的刑事辩护律师而言无疑是极大的考验。但无论风云变化如何，我们始终应当坚守职业定位，守正不移，以证据、事实、法律为基础，将案件拉回法治轨道，尽己所能遏制“前面扫黑除恶，后面再纠偏、再解决申诉问题”的现象发生。无论是司法人员还是辩护律师，应当牢记的是：我们办理的不仅仅是一个案件，还是当事人的人生。“律师不是天使,也不是魔鬼；律师既不代表正义,也不代表邪恶”，使得有罪的人罚当其罪，保证无罪的人不受追究，是我们的职责与使命，也是我们的骄傲与荣光。

注：为保护当事人隐私，本案中“N某”系化名。

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周金才律师，北京德和衡律师事务所合伙人，争议解决中心副总监，刑民交叉委员会主任，北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会委员、副主任。周金才律师自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（公诉机关指控8700余万元，一审判决全案指控不成立，改判轻罪骗取贷款；二审发回重审，重审改判无罪）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；某市委书记巨额受贿案中曹某受贿案（一审大幅减轻处罚）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理彦某某职务侵占案（不起诉）；北京某公司总经理许某合同诈骗案（不起诉）；北京某房地产经纪有限公司执行董事王某某职务侵占案（不批准逮捕）；山东省某银行行长常某某合同诈骗案（涉案金额数千万元，目前已因检察机关不批准逮捕而变更为取保候审措施）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗一案担任二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（审前取保候审，一审免予刑事处罚）；南方某进出口公司申某某涉嫌走私珍贵动物制品案（涉案人数数十人，涉案象牙2000公斤，得到最高领导层批示）；全国五一劳动奖章获得者、辽宁省沈阳市某公司总经理王某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（近于实报实销）；南京某财富公司分公司经理申某某等非法吸收公众存款案（办理中）；河北省宣化市某公司总经理吴某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市陈某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理程某某骗取出入境证件案（缓刑）。

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